Aparat Australia baru-baru ini menangkap Ben Roberts-Smith atas kejahatan perang termasuk pembunuhan tidak sah terhadap tahanan dan non-kombat. Roberts-Smith, yang sejak lama dianggap sebagai salah satu prajurit paling dihormati di Australia dan selebritas nasional, sebelumnya dianugerahi penghargaan tertinggi Australia untuk keberanian di medan perang. Kasus ini telah membuat gempar masyarakat Australia dan menunjukkan ketegangan sentral dalam akuntabilitas kejahatan perang modern: ketika penuntutan dilakukan tanpa akses ke medan perang, mereka mengandalkan bukti bersyarat dan kesaksian dari komunitas operasional yang sama dengan orang yang dituduh.
Penuntutan semacam ini seringkali sulit dilakukan karena berbagai alasan, termasuk masalah bukti, reliabilitas saksi, dan campur tangan politik. Kasus Roberts-Smith mengilustrasikan tidak hanya seberapa sulitnya membuktikan kejahatan perang, tetapi juga betapa banyak hal yang harus berjalan dengan benar, dan terus berjalan dengan baik, agar akuntabilitas dapat dijalankan.
Konteks untuk Tuntutan Saat Ini
Tuduhan terhadap Roberts-Smith berasal dari “gambaran kompleks dan tidak selaras” seputar penugasan operasi khusus Australia di Afghanistan dari tahun 2001-2014. Penugasan ini diterpa oleh desas-desus pelanggaran mulai dari ketidakdisiplinan hingga kekejaman. Sorotan media yang berkelanjutan dan kekhawatiran internal akhirnya berujung pada penyelidikan landmark oleh Inspektur Jenderal Angkatan Pertahanan Australia (ADF), yang dikenal sebagai Laporan Brereton.
Penyelidikan bertahun-tahun menemukan informasi kredibel tentang 23 peristiwa di mana orang tewas secara tidak sah “dalam keadaan yang merupakan kejahatan perang pembunuhan.” Penyelidikan tersebut mengungkap budaya toksik dan piratis di dalam unit operasi khusus elit Australia yang mengakibatkan kematian 39 orang tidak bersalah; laporan operasional yang menyesatkan; bukti yang ditanam; dan pembunuhan yang dinormalisasi sebagai ritual inisiasi untuk prajurit junior. Laporan Brereton menyebabkan penghapusan unit operasi khusus yang dihormati, pengecaman publik, upaya reparasi, dan, yang paling penting, penyelidikan pidana kasus dingin yang meluas.
Kerangka Hukum dan Kewajiban untuk Menginvestigasi
Seperti yang dijelaskan oleh Durward Johnson dan Michael Schmitt dalam artikel komprehensif mereka tentang kewajiban untuk menyelidiki kejahatan perang, hukum perang mensyaratkan negara untuk menyelidiki dugaan kejahatan perang dan, jika sesuai, mengadili pelakunya. Konvensi Jenewa 1949 menjelaskan sebuah rezim pelanggaran berat khusus dalam konflik bersenjata internasional, yang mewajibkan negara-negara “untuk mencari orang-orang yang diduga melakukan pelanggaran berat,” dan membawa mereka ke pengadilan atau ekstradisi. Meskipun baik Artikel 3 Umum maupun Protokol Tambahan II tidak membuat rezim pelanggaran berat untuk konflik bersenjata non-internasional (NIAC), pelanggaran serius terhadap ketentuan-ketentuan ini merupakan kejahatan perang dalam hukum internasional kebiasaan dan, bagi Negara Pihak Statuta Roma, menurut Pasal 8.
Pada saat yang sama, komentator berpendapat bahwa penuntutan kejahatan perang NIAC di pengadilan domestik masih merupakan “area yang sebagian besar belum dipetakan.” Australia memiliki kewajiban traktat untuk menindas pelanggaran berat Konvensi Jenewa dan, sebagai Negara Pihak Statuta Roma Pengadilan Pidana Internasional, untuk memastikan penyelidikan dan penuntutan kejahatan perang yang dicakup oleh statuta itu. Australia telah mencantumkan pelanggaran tersebut ke dalam hukum domestiknya melalui Bagian 268 dalam Undang-Undang Kriminal Kode 1995 (Cth.), termasuk pelanggaran spesifik untuk kejahatan perang pembunuhan dalam pasal 268.70.
Untuk mewujudkan akuntabilitas pidana individu untuk kejadian-kejadian yang diungkap oleh penyelidikan Brereton, pemerintah Australia mendirikan Kantor Penyidik Khusus, yang memiliki tugas untuk meninjau temuan Brereton, mengawasi penyelidikan tambahan oleh Polisi Federal Australia, dan merujuk kasus-kasus yang layak ke Direktur Kejaksaan Publik Commonwealth.
Karena waktu yang telah berlalu sejak kejahatan yang diduga terjadi, faktanya bahwa sebagian besar tersangka telah meninggalkan dinas militer, dan kegagalan sebelumnya dalam menuntut kejahatan perang di pengadilan militer, segala penuntutan akan dilakukan di pengadilan sipil. Dalam persidangan tersebut, bukti yang mungkin bertingkat kerahasiaannya akan dikelola berdasarkan Undang-Undang Informasi Keamanan Nasional 2004 (Cth.), didukung oleh regulasi terperinci dan praktek pengadilan.
Persidangan Proxy dan Beban yang Lebih Tinggi
Meskipun kasus pidana terhadap Roberts-Smith belum sampai ke persidangan, substansi dari kejahatan yang dituduhkan telah menarik perhatian ruang sidang dan kesadaran nasional melalui gugatan perdata yang disebut sebagai “persidangan proxy kejahatan perang.” Pada tahun 2018, surat kabar mempublikasikan serangkaian cerita berdasarkan sumber anonim dari unit Roberts-Smith yang menyatakan pembunuhan tidak sah di Afghanistan. Meskipun Roberts-Smith tidak disebutkan namanya, dia mengajukan gugatan fitnah, dengan menuduh kampanye penghancuran karakter oleh mereka yang iri dengan pengakuan keberaniannya. Surat kabar membela berdasarkan argumen bahwa laporan mereka adalah benar. Selama lebih dari 110 hari bukti berlangsung, pengadilan menemukan bahwa surat kabar tergugat
telah membuktikan pertahanan kebenaran substansial untuk sebagian besar tuduhan, termasuk memerintahkan pembunuhan seorang warga sipil Afghanistan yang tidak bersenjata – setelah menendangnya dari tebing; membunuh seorang pria yang tidak bersenjata dengan kaki palsu dan kemudian mengambil kaki itu yang kemudian digunakan oleh prajurit sebagai tempat minum; memerintahkan eksekusi seorang warga sipil yang tidak bersenjata; membuli seorang rekan prajurit; menyerang warga sipil Afghanistan yang tidak bersenjata; mempermalukan Australia dan ADF melalui perilakunya di Afghanistan; dan melanggar hukum perang.
Pengadilan juga menemukan bahwa Roberts-Smith, yang memberikan kesaksiannya selama beberapa hari, “tidak jujur dan dapat dipercaya”. Putusan tersebut dikuatkan melalui banding dan dikuatkan oleh Mahkamah Agung.
Gugatan fitnah membuktikan fakta di pengadilan hukum “dalam standar yang pasti akan memenuhi penilaian sejarah.” Namun, penuntutan pidana yang akan datang harus membuktikan tuduhan lebih dari keraguan yang wajar, sebuah beban bukti yang jauh lebih tinggi daripada standar keseimbangan probabilitas (mirip dengan standar preponderansi alat bukti Amerika Serikat) untuk kasus fitnah perdata. Selain beban bukti yang ditinggikan ini, persidangan pidana hampir pasti akan menghadapi masalah bukti yang tajam.
Membangun Kasus Tanpa Medan Perang
Lamanya waktu umumnya tidak menguntungkan bagi penuntut, yang memikul beban bukti. Roberts-Smith dituduh melakukan pembunuhan yang terjadi antara empat belas hingga tujuh belas tahun yang lalu. Makalah 2016 yang tepat tentang penuntutan kasus kejahatan perang di pengadilan Australia mengidentifikasi “[r] halangan yang jelas” dalam “ketidakterpercayaan atau tidak tersedianya bukti saksi mata dengan mempertimbangkan waktu yang telah berlalu sejak peristiwa yang diduga terjadi.” Namun, kasus kejahatan perang dingin telah berhasil diproses: rata-rata, putusan di International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) diumumkan lebih dari satu dekade setelah kejahatan itu, dan Australia menuntut pelaku Nazi empat atau lima dekade setelah kejahatan mereka.
Seperti yang diakui oleh penyidik utama dalam kasus Roberts-Smith, bahkan dalam keadaan ideal, “tuduhan kejahatan perang adalah masalah yang sangat kompleks untuk diselidiki.” Dari 23 kasus pembunuhan yang diidentifikasi dalam penyelidikan Brereton, Roberts-Smith hanya menjadi individu kedua yang dihadapkan pada tuduhan. Seorang operator SAS mantan yang lain diharapkan akan diadili untuk pembunuhan tahanan yang terkenal diabadikan dalam kamera helm. Penyidik utama mencatat bahwa “karena kita tidak bisa pergi ke negara itu, kami tidak memiliki akses ke tempat kejahatan.”
Australia menyarankan warganya untuk tidak bepergian ke Afghanistan, dan kontak resmi dengan pemerintah Taliban sangat terbatas. Meskipun Taliban sebelumnya telah menawarkan kepada penyidik untuk memasuki negara tersebut dan menjamin keamanan mereka, penyidik Australia sejarahnya telah menemukan bahwa “akses ke individu di Afghanistan atau bahkan bukti atau tempat sangat sulit, jika bukan tidak mungkin.” Pandangan publik Australia saat ini adalah bahwa bahkan kegiatan hubungan korban/saksi mata mungkin membahayakan orang-orang di Afghanistan.
Penuntut kejahatan perang dalam kasus Roberts-Smith kemungkinan akan menghadapi dua rintangan utama: membuktikan kasus mereka dengan bukti fisik yang sangat terbatas, dan bergantung pada kesaksian dari saksi mata yang merupakan prajurit operasi khusus sendiri, beberapa di antaranya mungkin juga bersalah.
Kurangnya Bukti Fisik
Metode standar untuk membuktikan kasus dingin adalah melalui bukti fisik dan forensik. Di sini, penyidik utama menyesali bahwa jaksa penuntut “tak memiliki foto, rencana tempat, pengukuran, pemulihan proyektil, analisis percikan darah – [atau] akses ke mayat,” dan oleh karena itu tidak ada analisis pasca-mortem. Kekurangan bukti ini signifikan, tetapi tidak selalu fatal. Ada preseden Australia untuk penuntutan pembunuhan tanpa mayat, dan penyelidikan militer Brereton dan investigasi militer serentak menghasilkan catatan bukti substansial, meskipun bagian mana yang akan diterima tetap belum ditentukan.
Sebuah konsekuensi lain dari tidak adanya akses ke medan perang dan berlalunya waktu adalah bahwa beberapa korban mungkin tidak dapat diidentifikasi dengan nama. Hukum pidana internasional tidak memerlukan korban yang dinamai. Sebaliknya, diperlukan bukti bahwa orang yang dilindungi tewas tidak sah. Ada preseden yang substansial untuk vonis pembunuhan kejahatan perang tanpa nama individu. Misalnya, tuduhan pembunuhan dengan pemikiran matang dalam pembantaian Mai Lai, hanya menyertakan angka perkiraan “manusia, laki-laki dan perempuan dari berbagai usia” yang dibunuh oleh Letnan William Calley.
Kasus pembunuhan kejahatan perang yang lebih baru mengidentifikasi korban hanya berdasarkan jenis kelamin dan kewarganegaraan yang tampak. Vonis ICTY terhadap Radislav Krstic atas perannya dalam pembantaian Srebrenica 1995, di mana lebih dari 7.000 pria dan anak laki-laki Bosnia Muslim dibunuh, juga berlangsung tanpa memberi nama setiap korban. Majelis Pengadilan mengandalkan pada kesaksian kelangsungan hidup, bukti forensik, analisis ahli atas kuburan massal, dan citra udara untuk menghukum Krstic atas genosida dan pelanggaran terkait, meskipun banyak individu tetap tidak teridentifikasi hingga saat ini. Yurisprudensi ICTY dengan demikian mengkonfirmasi bahwa kejahatan perang dan genosida dapat dibuktikan tanpa menyebutkan nama semua korban.
Di Srebrenica, penyidik akhirnya mendapatkan akses ekstensif ke tempat kejadian dan sisa-sisa. Penyidik kejahatan perang John Cencich, dalam The Devil’s Garden, menggambarkan tim forensik Inggris menggali dan menguji kuburan massal untuk membangun kasus-kasus ICTY. Di Afghanistan, rekonstruksi tersebut mungkin tidak akan pernah terjadi. Namun demikian, praktik panjang menyalahkan korban yang tidak dikenal atau tidak dinamai yang bermula dari Pengadilan Militer Internasional di Nuremberg dan berlanjut dalam penuntutan kejahatan perang kontemporer, yang dipadukan dengan preseden Australia tanpa mayat, menunjukkan bahwa ketidakadanya corpus delicti adalah rintangan bukti yang bisa diatasi dengan kesaksian saksi yang meyakinkan.
Kesaksian Saksi Dalam
Pada keadaan tanpa akses ke tempat kejadian kriminal dan rekonstruksi forensik, penuntut harus bergantung secara besar-besaran pada kesaksian dari saksi internal, termasuk sesama prajurit yang menyaksikan atau berpartisipasi dalam kejahatan perang yang diduga. Ini menimbulkan seperangkat tantangan terpisah.
Pertama, jaksa penuntut harus menavigasi batasan penggunaan bukti yang dihasilkan oleh penyelidikan Brereton. Sebagai penyelidikan administratif, saksi harus menjawab pertanyaan yang bisa mencelanya. Bukti yang dipaksa ini tidak dapat digunakan melawan mereka dalam proses perdata atau pidana, dan perlindungan ini meluas pada “setiap informasi, dokumen atau barang yang diperoleh sebagian atau keseluruhan dari pernyataan mereka.”
Tim Brereton mengenali dinamika ini, mencatat bahwa “tanpa imunitas tersebut, kecil kemungkinan budaya diam akan dilanggar” (paragraf 63, et seq) dan perilaku terexpos. Dinamika yang sama hampir pasti mengarahkan penyidik untuk mendokumentasikan pengembangan bukti independen dengan hati-hati, namun aturan eksklusi buah pohon beracun yang luas kemungkinan akan menghasilkan perselisihan hukum pra-persidangan yang signifikan dan, menurut laporan, telah mempersulit masalah.
Sejauh yang bisa diterima, kesaksian dari saksi internal dapat tidak terduga. Dalam pengadilan militer yang terkenal dari Kepala Petugas Senior Angkatan Laut AS Eddie Gallagher yang didakwa membunuh tahanan yang tidak layak (awalnya tidak diidentifikasi), seorang SEAL sesama bersaksi bahwa dia–bukan Gallagher–yang menyebabkan kematian tahanan itu. Contoh ini menunjukkan peran vital namun berisiko dalam kesaksian dari dalam dalam kasus-kasus semacam itu. Kasus Gallagher juga mencerminkan kesulitan dalam mendapatkan akuntabilitas yang bisa diandalkan dalam sebuah komunitas operasional yang sangat erat di mana anggotanya berbagi risiko, kesetiaan, dan kadang-kadang
